Anwalt IT-Recht Hamburg
Wir als Anwalt in Hamburg beraten Unternehmen in allen Belangen rund um das IT-Recht.
I. Die Rechtsmaterie
Mit Fortschreite der technischen Entwicklung verändert sich diese Rechtsmaterie ständig. Der Gesetzgeber kann den Stand der Technik regelmäßig nicht mit der gebotenen Aktualität abbilden. Zu zeitaufwändig sind parlamentarische Prozesse zur Schaffung neuer gesetzlicher Regelungen. Das IT-Recht befindet sich daher in einem ständigen Spannungsfeld zwischen geltendem (de lege lata) und zu schaffendem Recht (de lege ferenda).
IT-Vertragsrecht
Hauptbestandteil des IT-Rechts ist das IT-Vertragsrecht.
Im Bereich IT-Recht ist maßgeblich zwischen Verträgen unter Unternehmen (B2B) und Verträgen zwischen Unternehmen und Verbrauchern (B2C) zu unterscheiden. Bei Verträgen zwischen Unternehmen und Verbrauchern spielt insbesondere das Fernabsatzrecht eine besondere Rolle, dass Verbraucher besonders schützt, etwa, indem Ihnen ein Widerrufsrecht eingeräumt wird, so dass sie Verträge, die sie online geschlossen haben, leicht wieder lösen können.
Die für die IT-Branche typischen Vertragsarten lassen sich nicht ohne weiteres in die Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches einordnen. Anstatt sie als Verträge eigener Art („sui generis“) zu begreifen, ist die Rechtsprechung regelmäßig bestrebt, rechtliche Probleme, di aus IT-Verträgen resultieren zu lösen, indem sie den jeweiligen Vertrag in eine im BGB geregelte Vertragsart einordnet.
Vertragsarten im IT-Recht
Immer populärer werden Software as a Service-Verträge (Kurz: „SaaS-Vertrag“).
Hauptmerkmal solcher Verträge ist, dass Software für eine bestimmte Zeitdauer von einem Provider zur Verfügung gestellt wird. Diese kann sowohl mittels lokal oder auf einem Server zu installierender Software geschehen oder mittels Software, die browserbasiert betrieben wird.
Der zugrunde liegende Vertragstypus ist maßgeblich der eines Mietvertrages.
Besondere Regelungsmaterie solcher Verträge ist daher neben einer Vergütung, die an ein Zeitintervall geknüpft wird, die Laufzeit des Vertrages und die Bedingungen, unter denen man sich die Parteien aus dem Vertrag lösen können.
Die Software wird fortlaufend weiterentwickelt. Wenn überhaupt Upgrades oder neue Versionen angeboten werden, sind diese bei SaaS-Verträgen in der Regel nicht mit gesonderten Kosten verbunden. Entwicklungskosten werden über die laufende Vergütung abgebildet. Steigende Kosten des Providers werden über Preiserhöhungen abgebildet.
Verträge über den Kauf von Software werden in der Regel für Standard-Software geschlossen.
Erworben wird dabei von dem Käufer gegen Zahlung nicht nur das Eigentum an derSoftware in physikalischer Form, sei es auf einem Datenträger oder in Gestalt von Installations-Dateien, die heruntergeladen werden können. Erworben werden auch die Rechte zur Nutzung an der Software.
Upgrades und neue Versionen der Software müssen in der Regel vom Kunden kostenpflichtig erworben werden. Wenngleich dies hauptsächlich dazu dient, die Entwicklungskosten abzubilden, sinkt die Akzeptanz von Kunden für dieses Vertragsmodell zunehmend.
Cloud-Computing-Verträge haben die Nutzung von Online-Speicher und – Rechenkapazität zum Gegenstand.
Häufig wurden Software-Miet-Verträge oder Software-Kauf-Verträge mit Cloud-Computing-Verträgen zusammen vertrieben, um so eine Nutzungsgrundlage einerseits für Software und andererseits für eine Cloud-Umgebung abzubilden. Mitunter wurden auch anstatt von Software-Mietverträgen reine Software-Lizenz-Verträge geschlossen, um eine Nutzung von Software in der Cloud vertraglich zu regeln. Vereinzelt finden sich solche Vertragsgestaltungen auch heute noch. Überwiegend werden solche Vertragsmodelle allerdings durch Software as a Service-Verträge abgelöst.
Cloud-Computing findet sich heutzutage eher als Geschäftsmodell zur Bereitstellung von Speicherplatz im Gefüge der Produktlandschaft von Providern, die auch diverse andere Hard- und Software-Produkte anbieten.
Auch bei Cloud-Computing-Verträgen handelt es sich im Wesentlichen um Mietverträge.
Implementierungsverträge haben die Implementierung einer Software zum Gegenstand.
Sie werden meist zwischen Providern und Anwendern abgeschlossen, die Unternehmer sind, d. h. im B2B-Bereich. Wenn ein Anwender bereits eine komplexe Infrastruktur in seinem Unternehmen geschaffen hat und zudem eine serverbasierte Software mit ebenfalls komplexen Strukturen in diese Infrastruktur eingebracht werden soll, sind umfangreiche Arbeiten erforderlich, um die Software erfolgreich zu implementieren.
Einzelne Unternehmen oder Berater haben sich mitunter auf die Implementierung von bestimmter Software anderer Anbieter spezialisiert oder sogar auf die Implementierung nur einzelner Tools einer bestimmten Software.
Nicht selten sind Implementierungsverträge aber auch Bestandteil eines Pakets von Verträgen, wenn ein Anwender zugleich Standard-Software von demselben Anbieter erwirbt und zugelich diesbezüglich auch einen Pflegevertrag abschließt.
Bei Implementierungsverträgen handelt es sich im Wesentlichen um Werkverträge, da dein bestimmter Erfolg, nämlich die lauffähige Implementierung der Software gegen Zahlung geschuldet wird. Voraussetzung für das Fälligwerden der Vergütungsansprüche des Anbieters ist die Abnahme des Werks durch den Anwender.
Individual-Software wird vom Auftragnehmer speziell für den Auftraggeber nach dessen Bedürfnissen erstellt und diesem gegen Zahlung überlassen. Individual-Software kann auch eine App für mobile Anwendungen sein.
Besondere Bedeutung kommt bei diesen Verträgen der Frage zu, ob, wann und unter welchen Bedingungen der Auftraggeber den Quellcode erhält. Für den Auftraggeber wird auch regelmäßig große Bedeutung haben, dass der Quellcode verständlich dokumentiert ist und dass er die Bearbeitungsrechte an der Software erhält, damit er sie von einem Dritte weiterentwickeln lassen kann.
Dies ist nicht nur wichtig für den Fall, dass der Auftraggeber sich vom Auftragnehmer aufgrund etwaiger Unstimmigkeiten lösen möchte. Zu bedenken ist vor allem auch der Fall der Insolvenz des Auftragnehmers.
Auch Individual-Software-Erstellungsvertrag sind Werkverträge. Geschuldet wird eine funktionsfähige Software gegen Zahlung unter der Voraussetzung der Abnahme der Software.
Webseitenerstellungsverträge haben die Erstellung einer Webseite zum Gegenstand gegen Zahlung eines Entgelts hierfür.
Falls eine Webseite vollständig mittels eines Quellcodes („from scratch“) programmiert wird, entspricht die Vertragsgestaltung im Wesentlichen der eines Individual-Software-Erstellungsvertrages. Rein technisch ist die Programmierung einer Webseite schließlich nichts anderes als das Programmieren einer Software.
Zumeist jedoch werden Webseiten unter Verwendung eines Frameworks erstellt, d. h. einer Art Baukasten, der bereits die Wesentlichen Funktionalitäten vorgibt. Ja nachdem, was für Funktionalitäten haben soll, bieten sich unterschiedliche Frameworks zur Nutzung an. Eine Online-Shop hält andere Anforderungen bereit als etwa eine Webseite zur Bewerbung eines Unternehmens.
Auch Webseiten-Erstellungsverträge sind Werkverträge, d. h. das Werk in Gestalt der den Anforderungen des Auftraggebers entsprechenden Webseite wird vom Auftragnehmer geschuldet gegen Zahlung nach Abnahme.
Hardware wird in aller Regel entweder gekauft oder geleast.
Beim Hardware-Kauf erfolgt die Eigentumsübertragung an der Hardware gegen Zahlung des Kaufpreises. Der Verkäufer schuldet dabei die Lieferung einer mangelfreien Hardware im Zeitpunkt deren Übergabe.
Beim Hardware-Leasing erwirbt der Leasinggeber die Hardware vom Lieferanten und stellt sie dem Leasingnehmer zur Verfügung gegen Zahlung einer zeitbezogenen Vergütung. Der Leasingnehmer tritt dabei in die Gewährleistungsansprüche des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten ein.
Pflegeverträge können sowohl die Pflege von Hardware, Software als auch einer IT-Infrastruktur im Ganzen oder ausschnittsweise umfassen unabhängig davon, auf welche rechtlichen Grundlage diese Produkte an einen Anwender überlassen werden.
Pflegeverträgen ist gemein, dass gegen Zahlung die Erbringung von Wartungs- und Supportarbeiten erbracht wird, meist auf Grundlage von zeitbezogenen Pauschalzahlungen, zum Teil aber auch bei Zahlung etwa auf Basis eines Stundensatzes („Time and Material“).
Unterschieden wird dabei in unterschiedliche Supportlevels, die nach der Qualifikation des eingesetzten Personals und der Tiefe der Wartungs- bzw. Support-Leistungen differenzieren.
Support durch Beratung oder Schulung Im Rahmen stellt einen Dienstleistungsvertrag dar, bei dem kein konkreter Erfolg geschuldet wird.
Soweit Wartungsleistungen erbracht werden, die darauf gerichtet sind, dass ein bestimmter Erfolg – nämlich die Funktionalität des zu wartenden Produkts – herbeigeführt werden soll, hat ein Pflegevertrag werkvertraglichen Charakter, d. h. es wird ein konkreter Erfolg geschuldet.
Soweit Wartungsleistungen erbracht werden, obschon auf Grundlage des Vertrags, mittels dessen das zu wartende Produkt an den Anwender überlassen wurde, Gewährleistungsansprüche bestehen, kann es zu einer Vergütung von Mängelgewährleistungsansprüchen kommen, die der Anwender ohnehin hat.
Ein Projektvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass verschiedene it-typische Leistungen miteinander kombiniert erbracht werden.
Im Rahmen eines Systemvertrages mag beispielsweise vollständig die IT-Infrastruktur eines Unternehmens eingerichtet bzw. ersetzt werden, d. h. eine Kombination aus Hard- und Sofwtare wird implementiert.
Ein Projektvertrag kann aber auch schlicht in einer Kombination aus einem Bezug von Lizenzen für Software in Kombination mit deren Implementierung auf einer vorhandenen IT-Infrastruktur bestehen, gleich ob die Software gekauft, gemietet oder ggf. geleast wird.
Ebenso wie ein Projektvertrag eine Kombination aus unterschiedlichen Leistungen ist, wird jede dieser Leistungen im Rahmen einer anderen gesetzlichen Vertragsart erbracht werden. Das Endergebnis in Gestalt der Erreichung des Projektziels wird jedoch regelmäßig im Rahmen eines Werkvertrages als Erfolg gegen Zahlung nach Abnahme geschuldet.
Verträge über die Optimierung einer Webseite, damit diese im Internet besser gefunden bzw. auf Google höher platziert wird (Search Engine Optimization, kurz: „SEO“) und Verträge über die Platzierung von Anzeigen in Suchmaschinen (Search Engine Advertising, kurz: „SEA“) werden in der Regel auf eine gewisse Zeitdauer abgeschlossen, innerhalb derer gegen eine zeitabschnittsbezogene Vergütung diese Leistungen erbracht werden. Kosten der Anzeigen trägt der Kunde zusätzlich selbst.
Die Zielgruppen eines Unternehmens sollen optimal angesprochen werden, um den Umsatz zu steigern.
Wie regelmäßig bei Werbung ist der Effekt grundsätzlich schlecht messbar. Die von den entsprechenden Dienstleistern erstellten Reports sind nur bedingt geeignet, um die Auswirkung der ergriffenen Maßnahmen messbar zu machen.
Bei diesen Verträgen handelt es sich in der Regel um Dienstleistungsverträge, d. h. es wird die bloße Leistungserbringung gegen Zahlung geschuldet, jedoch kein messbarer Erfolg.
Regelungsmaterie
1. Letter of Intent (LOI)
2. NDA (Non-Disclosure-Agreement | Geheimhaltungsvereinbarung)
3. Leistungsbeschreibung
4. Vergütung
5. Wasserfall-Methode | Change Management | Agiles Projekt
6. Nutzungsrechte | Rights of use
7. SLA (Servce-Level-Agreement | Gewährleistunsregelungen)
8. Mitwirkungspflichten
9. Obliegenheiten
10. Open-Source-Software
11. Escrow-Agreement
II. IT-Recht: Die Beratung
Die Beratung und Vertretung von Anbietern von Software und anderen IT-Produkten sowie deren Anwendern unterscheidet sich grundsätzlich.
1. Die Interessen
Grundsätzlich wollen Anbieter von Software den Anbietern ein für diese attraktives Produkt zur Verfügung stellen. Sie werden dabei jedoch regelmäßig darauf bedacht sein, ihre Haftungsrisiken möglichst gering zu halten und jederzeit möglichst komfortabel größtmögliche Preiserhöhungen durchführen zu können. Einerseits werden so steigende Kosten im Einkauf von Leistungen und die Produktentwicklung abgebildet. Andererseits soll mit solchen Regelungen auch die Attraktivität für Konzerne gesteigert werden am Erwerb von Gesellschaftsanteilen des Anbieters.
Anwender dagegen verfolgen das diametral gegenüberliegende Interesse, dass der Vertrag mit einem Anbieter Ihnen größtmögliche Sicherheit dergestalt vermittelt, dass das Produkt einerseits ihrem Anwendungsfall gerecht wird, darüber hinaus Mängel bestmöglich beseitigt werden und auch sonst all diejenigen Anforderungen erfüllt werden, die für einen problemlosen Ablauf im Betrieb des Anwenders erforderlich sind. Für den Fall, dass diese Anforderungen nicht erfüllt werden, liegt es im Interesse der Anwender, möglichst problemlos Schadens- oder Aufwendungsersatz erlangen zu können. Zugleich sollen die Kosten möglichst stabil bleiben.
2. Compliance
Dies gegenüberliegenden Interessen folgen bei Kapitalgesellschaften aus den Anforderungen an ein Compliance-System in Unternehmen.
So hat gem. § 43 Abs. 1 GmbHG der Geschäftsführer einer GmbH die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden, für deren Verletzung er gem. § 43 Abs. 2 GmbHG im Fall eines Schadens persönlich haftet. Gleiches gilt gem. § 93 Abs.1, 2 AktG auch für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die gem. § 91 Abs. 2 GmbH im Übrigen zur Einrichtung einer Compliance-Organisation verpflichtet ist. Für Unternehmen der Finanzwirtschaft gelten im Übrigen die §§ 63 ff. WpHG, 25a, 25e KWG und die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565.
Zentral ist im Übrigen § 130 Abs.1 OWiG der dem Inhaber eines Unternehmens oder Betriebs geldbußebewährt Aufsichtsmaßnahmen auferlegt.
Für Einzelunternehmer und Personengesellschaften gilt im Übrigen, dass deren persönliche haftende Gesellschafter allein zur Schonung deren Privatvermögens Aufsichtsmaßahmen im Sinne einer Compliance-Organisation installieren wollen.
3. Anbieter
Die Beratung von Anbietern besteht im Wesentlichen darin, zunächst deren Geschäftsmodell in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. – je nach Vertriebsmodell – in Standardverträgen abzubilden, die mit den Anwendern abgeschlossen werden.
Soweit mit der Leistungsbeschreibung am sinnvollsten eine Begrenzung der Haftung des Anbieters erfolgen kann, wird er darauf bedacht sein, in diese nur so viel wie nötig und im Übrigen so wenig wie möglich aufzunehmen.
Generell haben Anbieter ein Interesse daran, nicht jeden Vertrag individuell zu verhandeln. Andernfalls entsteht ein „Flickenteppich“ an unterschiedlich ausgestalteten Verträgen, der eine einheitliche Handhabung im Sinne einer Compliance-Organisation unmöglich macht.
Soweit Leistungen von Dritten erworben werden, ist darauf zu achten, dass in den Verträgen mit diesen alle Zugeständnisse, die gegenüber den Anwendern gemacht wurden, abgebildet werden.
Vor Allem Urheberrechte und andere Immaterialgüterrechte müssen an die Kunden des Anbieters weitergereicht werden dürfen. Andernfalls droht eine Inanspruchnahme durch die Lieferanten.
Auch soweit mit einem Service-Level-Agreement gegenüber den Anwendern die Mängelgewährleistung geregelt wurde, sollten sich diese Regelungen in sämtlichen Verträgen mit den Lieferanten des Anbieters wiederfinden. Andernfalls findet der Anbieter sich in einer Situation wieder, in der er seinen Kunden nicht die von ihm geschuldete Mängelgewährleistung angedeihen lassen kann.
Um einzigartig neben Mitbewerbern am Markt dazustehen, wird es sich beim „Zukauf“ von Leistungen im Übrigen regelmäßig empfehlen, eine Exklusivität zu vereinbaren, die Mitbewerber ausschließt.
4. Anwender
Anwender müssen darauf bedacht sein, dass Verträge über IT-Leistungen ihren Anwendungsfall möglichst voll umfänglich abdecken, d. h. gewährleisten, dass sie die Leistungen wie benötigt zur Verfügung gestellt bekommen.
So kann beispielsweise bereits die Verfügbarkeit von Software as a Service mit den Geschäftszeiten des Anwenders kollidieren.
Ggf. sind in der Leistungsbeschreibung des Anbieters wesentliche Funktionalitäten von Software nicht abgebildet, die für den Anwender unverzichtbar sind.
Ggf. bedingt die Implementation von neuer Software aufgrund der Organisation des Unternehmens des Anwenders eine andere Vorgehensweise als in dem Vertragswerk des Anbieters vorgesehen.
Anwender unterhalten dazu häufig unterschiedlichste Verträge mit verschiedenen Anbietern von IT-Leistungen. Aus dem Zusammenspiel des Bezugs von IT-Leistungen von diversen Anbietern, ergeben sich darüber hinaus ggf. besondere Anforderungen an einzelne Verträge.
Ggf. sind urheberrechtliche Bearbeitungsrechte erforderlich, damit Software partiell an individuelle Bedürfnisse des Anwenders angepasst werden kann.
Ggs. ist eine Abstimmung mit anderen IT-Anbietern im Zuge der Implementation der Software erforderlich.
Im Ergebnis werden Anbieter daher regelmäßig versucht sein, individuelle Anpassungen mit Anbietern zu verhandeln, was dort naturgemäß auf Widerstand stoßen wird.
Bereits die rechtlichen Bedingungen für Individualverträge und Allgemeine Geschäftsbedingungen unterscheiden sich. Darüber hinaus ist auch die Herangehensweise in der rechtlichen Beratung jeweils eine andere.
1. Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 ff. BGB unterliegen der sog. Klauselkontrolle, d. h. bestimmte Regelungen sind zwar in Individualverträgen gestattet, nicht jedoch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Hauptleistungspflichten und das Verhältnis von Leistung zu Gegenleistung unterliegen der Inhaltskontrolle ebenso wenig wie gesetzeswiederholende Klauseln.
Soweit einzelne Bestandteile von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, gelten an ihrer statt die gesetzlichen Regelungen gem. § 306 Abs. 1, 2 BGB. Inhaltich und sprachlich abtrennbare Regelungen behalten daneben ihren Bestand. Nur im Fall einer dadurch entstehenden unzumutbaren Härte wird ein Vertrag im Ganzen unwirksam gem. § 306 Abs. 3 BGB.
Die Klauselkontrolle wird bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem Vertrag mit einem Unternehmer oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur eingeschränkt angewendet gem. § 310 Abs. 1 BGB.
Während Individualverträge im Einzelnen von Vertragsparteien ausgehandelt werden, handelt es sich bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen um vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen. Entscheidend ist also die Absicht der vielfachen Verwendung. Irrelevant ist die konkrete Bezeichnung und die optische Aufmachung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Nicht selten werden anstatt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Musterverträge verwendet, die jedoch auch Allgemeine Geschäftsbedingungen im Gesetzessinne sind. Verbraucher werden durch das AGB-Recht gem. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann geschützt, wenn Regelungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, der Verbraucher darauf aber keinen Einfluss nehmen kann.
Bei Vertragsschluss müssen bei Verträgen mit Verbrauchern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich mit einbezogen werden, indem deren Geltung vereinbart wird und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Verfügung gestellt werden.
Damit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eine unangemessene Risikoumverteilung zum Nachteil des Vertragspartners stattfindet, müssen Sie unter anderem dem Transparenzgebot genügen.
Gem. § 305c Abs. 1 BGB sind daher sowohl im unternehmerischen als auch im Verkehr mit Verbrauchern überraschende und unklare Regelungen unwirksam.
Daneben sind nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.
307 Abs. 2 BGB konkretisiert die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB dahingehen, dass eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann vorliegen soll, wenn durch eine Regelung von dem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung abgewichen wird oder wesentliche Rechte oder Pflichten zum Nachteil des Vertragspartners des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeschränkt werden.
Die Generalklausel gem. § 307 Abs. 1 S: 1 BGB kommt allerdings erst zum Tragen, wenn eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel nicht schon gegen § 309 BGB oder § 308 BGB verstoßen hat.
§ 309 BGB enthalt Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit. Es handelt sich dabei um eine „schwarze Liste“ von Regelungen, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verboten sind.
§ 308 BGB ist danach zu prüfen und enthält Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit. Im Gegensatz zu § 309 BGB enthalten die Verbote in § 308 BGB unbestimmte Rechtbegriffe, die eine Wertung im Einzelfall ermöglichen und erforderlich machen.
Im unternehmerischen Verkehr sind Regelungen der §§ 308 und 309 BGB mit Ausnahme von Nr. 1a und Nr. 1b des § 308 BGB nicht anwendbar, auch nicht mittelbar durch die Anwendung der Generalklausel gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.
2. Individualvereinbarungen
Individualvereinbarungen unterscheiden sich von Allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch, dass sie zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt werden.
Ob eine Individualvereinbarung vorliegt, ist für jede Klausel eines Vertrages einzeln zu entscheiden. Es kommt jeweils darauf an, ob die jeweilige Klausel im Einzelnen zwischen den Vertragsparteien ausverhandelt wurde. Das Aushandeln als solches kann nicht durch eine vertragliche Regelung ersetzt werden, die etwa bestimmt, dass ein Vertrag in Gänze individuell ausverhandelt worden sei. Ein Aushandeln wird sich in der Regel in einer textlichen Änderung niederschlagen.
3. Vertragsgestaltung in der Praxis
Insbesondere soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen geschaffen werden zum Abschluss von Verträgen mit Verbrauchern, ist der beratende Rechtsanwalt gehalten, dabei sämtliche Vorschriften zur Klauselkotrolle zu beachten und umzusetzen. Mit Blick auf die Generalklausel gem. § 307 Asb.1 S. 1 BGB gilt es jede Übervorteilung des Verbrauchers zu unterlassen.
Im unternehmerischen Verkehr ist die Klauselkontrolle nicht ganz so streng, allerdings ist insbesondere aus dem Gesichtspunkt der Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BG jedoch auch eine Übervorteilung von Geschäftspartnern, die Unternehmer sind, zu vermeiden.
Unabhängig von der gesetzlichen Klauselkontrolle ist allerdings auch aus kaufmännischen Gesichtspunkten eine dem Vertragspartner entgegenkommende Gestaltungspraxis durchaus zu empfehlen. Rechtliche Zugeständnisse in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind schließlich auch Leistungsmerkmale von Produkten.
Anwender werden insbesondere bei großvolumigen Projekten geneigt sein, Vertragsmuster und Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verhandeln. Mit Blick auf die Klauselkontrolle ist jedoch sorgfältig abzuwägen, welche Klausel verhandelt werden soll. Ggf. liegt aufgrund der konkreten Ausgestaltung einer Klausel bereits deren Unwirksamkeit nahe. Verhandelt man diese Klausel dann und ändert der Anbieter die Klausel nicht wie vom Anwender gewünscht, wird sie durch die individuelle Verhandlung gerade erst wirksam.